Operación asimilada a la fusión vs fusión impropia

En este post del blog vamos a analizar las diferencias entre el artículo 49 de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en adelante LME) y el artículo 53 de la misma ley.

La ley recoge en el capítulo I del título II, donde están encuadrados dichos artículos, el régimen general de la fusión.

Existiendo diferentes tipos de fusión, en el caso del artículo 49, estamos hablando de una fusión impropia; que se caracteriza porque:
  • La sociedad absorbente es titular directa o indirectamente de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbida.
  • La ley exime del cumplimiento de una serie de requisitos exigidos para realizar una operación de fusión; veáse:
    • Inclusión en el proyecto común de fusión de el tipo de canje y de la fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.
    • Los informes de administradores y de expertos
    • El aumento de capital de la sociedad absorbente
    • La aprobación de la fusión por las juntas generales de la absorbida
Gráficamente lo podemos ver aquí: 


Desde el punto de vista fiscal, las fusiones se pueden beneficiar del régimen especial previsto en el capítulo VIII, título VII del Texto refundido de la Ley del Impuesto Sobre Sociedades. Dicho régimen fiscal especial se caracteriza por la neutralidad (no se estimulan ni se obstaculizan las operaciones), por la simplificación de los trámites administrativos (bastará con comunicar, en el proyecto de fusión y en los acuerdos sociales, la opción por este régimen al Ministerio de Economía y Hacienda) y por el diferimiento (aplazamiento del pago).

Sin embargo, en el artículo 53 LME, lo que realmente está ocurriendo es una cesión global de activos y pasivos (regulada en el Título IV LME). 
En nuestro ejemplo, la sociedad B transmitiría todo su patrimonio (entendiendo patrimonio como el conjunto de activo y pasivo) a la sociedad A, que es la dueña del 100% de sus acciones o participaciones.

Por lo tanto estaríamos ante dos operaciones de reestructuración societaria diferentes; además de las diferencias a nivel societario que las dos operaciones tienen, es muy importante el diferente tratamiento fiscal de ambas operaciones; mientras que la fusión se puede acoger al régimen fiscal especial, y más beneficioso; el régimen de la cesión global de activos y pasivos contenido en la LME, no es compatible con la regulación fiscal de la Ley del Impuesto Sobre Sociedades; por lo que realizar una cesión global de activos y pasivos no resultaría neutral desde el punto de vista fiscal y habría que realizar la correspondiente declaración de impuestos.

Mediante el artículo 53 de la LME, el legislador lo que hace es equiparar aquélla cesión global de activos y pasivos que se produce a un sólo cesionario, que además es el socio único de la cedente, a un supuesto de fusión; permitiendo la aplicación del régimen fiscal especial.


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